La fotografía es una de las prácticas artísticas más extendidas en nuestra sociedad. Gracias al avance de las tecnologías y a la universalización del smartphone como herramienta fotográfica, así como al auge de las redes sociales, se realizan y comparten hoy más fotos que nunca.
Se trata de un campo que abarca un rango amplísimo de actuación. Incluye desde los más sencillos selfies captados a través de smartphones hasta las obras más complejas, realizadas por profesionales empleando cámaras de altísima calidad.
¿Están las fotografías que realizamos protegidas por derechos de autor?
El artículo 10 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual de 1996 dicta lo siguiente:
“Son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas en cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro, comprendiéndose entre ellas:
…
h) las obras fotográficas y las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía.”
Por ende, debemos partir de la base de que las fotografías están protegidas. Sin embargo, la ley no habla de fotografías, sino de obras fotográficas. ¿Qué quiere decir esto? Que existe una distinción entre dos tipos de fotografías: las obras fotográficas y las meras fotografías.
¿Qué constituye una «obra fotográfica»?
El asunto Painer (C-145/17) es uno de los casos judiciales más clarificadores en materia de derechos de autor y fotografía. Al Tribunal de Justicia de la Unión Europea se le preguntaba si un retrato fotográfico podía estar protegido por derechos de autor.
El TJUE aclaraba que los derechos de autor se aplican cuando una obra es original, en el sentido de ser una creación intelectual atribuida a su autor. Esto sucede cuando el autor ha podido tomar decisiones libres y creativas que le permitan plasmar su personalidad en la obra.
Por lo tanto, para que una fotografía goce de protección por el derecho de autor como obra fotográfica, debe de haber existido una toma de decisiones libre y creativa del fotógrafo.
En el caso Painer, la cuestión giraba en torno a si podía quedar protegido como obra intelectual un retrato fotográfico. El tribunal comenta que, en el proceso de fotografiado, el fotógrafo tiene margen para tomar muchas decisiones: encuadre, distancia focal, cantidad de luz, tipo de revelado, etc.
Por tanto, para que la fotografía quede protegida como obra deben cumplirse estas condiciones:
- El fotógrafo ha prestado especial cuidado en tomar decisiones creativas respecto a las condiciones en que se realiza la fotografía.
- Esa toma de decisiones plasma su personalidad.
¿Qué tipo de protección tienen las «meras fotografías»?
Esto deja fuera del ámbito de protección a aquellas fotografías que se realizan en modo automático, sin que el fotógrafo tome decisiones creativas más allá de seleccionar el objeto a fotografiar.
La realidad es que las obras fotográficas suelen ser terreno reservado para los fotógrafos que se dedican a ello de manera más o menos profesional. En cambio, las fotografías que encontramos en nuestro día a día no serán, como norma general, obras fotográficas.
Ahora bien, eso no quiere decir que no gocen de otro tipo de protección. Y es que el legislador español ha previsto que, incluso aquellas fotografías que no revistan una especial originalidad queden protegidas en cierta manera.
El artículo 148 TRLPI reza lo siguiente:
“Quien realice una fotografía u otra reproducción obtenida por procedimiento análogo a aquélla, cuando ni una ni otra tengan el carácter de obras protegidas en el Libro I, goza del derecho exclusivo de autorizar su reproducción, distribución y comunicación pública, en los mismos términos reconocidos en la presente Ley a los autores de obras fotográficas.
Este derecho tendrá una duración de veinticinco años computados desde el día 1 de enero del año siguiente a la fecha de realización de la fotografía o reproducción.”
Vemos, por tanto, que el resto de las fotografías que no constituyen una obra fotográfica están también protegidas en cierta medida. Quien las realizó monopoliza el derecho a utilizarlas.
Eso sí, una de las grandes diferencias entre la protección de las obras fotográficas y las meras fotografías reside en su plazo de duración. Mientras que la obra fotográfica goza del mismo plazo de protección que el resto de obras protegidas, es decir, la vida del autor y 70 años tras su fallecimiento, la mera fotografía solo está protegida durante 25 años.
Otra diferencia estriba en la falta de reconocimiento de derechos morales para quien realiza la mera fotografía. Esto se debe a que, al no ser ésta una obra, no cuenta con la condición de autor.
Por último, destaca la falta de reconocimiento del derecho de transformación a favor del realizador de la mera fotografía. En consecuencia, éste no puede impedir que terceros modifiquen su fotografía para crear una obra derivada.
